背景

自发生新冠肺炎疫情以来，截至（zhì）2020年1月31日，中国（guó）内地31个省（shěng）市均已启动突发公（gōng）共卫生事件一级响应；多个省市陆（lù）续发布企业延（yán）迟复工和学校（xiào）延迟开学的通知。

可以预见，此次突发的（de）“新冠肺炎（yán）”疫情（包括政府和（hé）有关部门为控制疫情而（ér）采（cǎi）取的相（xiàng）关（guān）行政防控措（cuò）施）必然会对当前大量的（de）民商事合（hé）同（tóng）的履行造成严重阻碍。

一、新冠肺炎是否构成“不可抗（kàng）力”

1.新冠肺炎的法律（lǜ）性质

2020年1月（yuè）31日世界卫（wèi）生（shēng）组（zǔ）织宣布将“新冠肺（fèi）炎”疫情列（liè）为“国际关注的突发公共卫（wèi）生事件（jiàn）”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根据《国际卫（wèi）生条例》的规定，“国际（jì）关（guān）注的突发公共卫生事件（jiàn）”系指通（tōng）过疾病的国（guó）际传播构成（chéng）对其他国家的公（gōng）共卫生（shēng）危害，并可能需要（yào）采取协调（diào）一（yī）致的（de）国际应对措施的不同寻常的事件。

全国人大常委会法制工作委（wěi）员会发言人，10日就疫情防控中社（shè）会普遍关心的法律问题进行了解答。

臧铁伟（wěi）答：

当前我（wǒ）国发生了新冠（guàn）肺（fèi）炎疫情这一（yī）突发（fā）公共卫生事件（jiàn）。为了保（bǎo）护公众健康，政府也采取（qǔ）了（le）相应疫情（qíng）防控措施。对于因此不能履行合同的当（dāng）事人（rén）来说，属于不能预（yù）见、不能避免并不能（néng）克（kè）服的不可抗力。

根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行（háng）合同（tóng）的，根据不可（kě）抗力（lì）的影响，部分或者全部免除责任，但（dàn）法律另（lìng）有规定的（de）除外。

2.“不（bú）可抗力”的认定（dìng）

1)“不可抗力”的认定规则

a)合（hé）同（tóng）约定根（gēn）据意（yì）思自治原则，若双方（fāng）在合（hé）同中明确（què）约定“不可（kě）抗（kàng）力（lì）”条款且在“不可抗力”的定义范围中明确（què）列明“传染性疾病”、“瘟疫”等，则（zé）主张（zhāng）“新冠肺炎”疫情构成不可（kě）抗力（lì）就有了合同（tóng）依据，任何一方均可以主（zhǔ）张“新冠肺炎”疫（yì）情构成不可抗力事件。若合（hé）同中无“不可抗力”条款或虽（suī）约定“不可抗力”条（tiáo）款，

b)法律依据根据《民法总（zǒng）则》第180条（tiáo）及《合同法》第117条的（de）规定（dìng），“不可抗力”是指不（bú）能预见、不（bú）能避免且不能克服的客观（guān）情况，从目前的情况来看，“新冠（guàn）肺炎”疫情（基本上可以认为是属于不能预见（jiàn）、不能避免且不（bú）能克（kè）服的客观情况，其性质可以（yǐ）被认定不可抗力事件。

然而，尽管“新冠肺（fèi）炎（yán）”疫情可以被认（rèn）定为（wéi）“不（bú）可抗（kàng）力”，但其在具体合同关系中是否（fǒu）会（huì）被（bèi）法（fǎ）院认定为不可抗力从而（ér）构成法定免责（zé）事由（yóu），仍需要结合具（jù）体合同的根本（běn）目的、合（hé）同（tóng）的履行情（qíng）况等因素来加（jiā）以判（pàn）定。

c)司法实践根据最高（gāo）人民法院（yuàn）及（jí）地方（fāng）各级人民法院对2003年“非典（diǎn）”疫（yì）情（qíng）相关合同纠纷的（de）裁判结果，“非（fēi）典”疫情在部分案件中被（bèi）认定（dìng）为“不可抗力”，而在其它部（bù）分案件中则被认（rèn）定为情势变更。

《最高人民法院关于适（shì）用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定了情势变更，即“合同成立以后客（kè）观情（qíng）况发生了（le）当事（shì）人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继（jì）续履行合同对于一方当事人（rén）明（míng）显不公平（píng）或（huò）者不能实现合同（tóng）目（mù）的，当事人请求人民法（fǎ）院变更（gèng）或者解（jiě）除合同的，人民法院应（yīng）当根据公平原则，并结合案（àn）件的实际情（qíng）况确定是（shì）否变更或者（zhě）解除”。

参考上述最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非（fēi）典”疫情相（xiàng）关合（hé）同纠（jiū）纷（fēn）的裁判结果，“新冠肺炎”疫情（qíng）本（běn）身即可以被认定为不可（kě）抗（kàng）力，但其（qí）在具体合同关系中存在被（bèi）法（fǎ）院认定为情势变更的可（kě）能（néng）性。

2)具体合同关系（xì）项下“不可抗力（lì）”的（de）认定

“新冠（guàn）肺炎”疫情能否（fǒu）作为“不（bú）可抗力”被认（rèn）定为合同的免责事（shì）由，需要就不同的合同类型分（fèn）别（bié）作具体分（fèn）析。结（jié）合最高人（rén）民法院及地方（fāng）各级人（rén）民法（fǎ）院（yuàn）对2003年“非（fēi）典”疫情引发的（de）相关合同纠纷（fēn）裁判结果（guǒ），对以（yǐ）下部（bù）分（fèn）类型合同中“不可抗力”的认定作了简要分析：

a)商业物业租（zū）赁合同（tóng）在商业物业租赁关系中，出（chū）租人的主要合同义务为向承租人提供（gòng）物业用于经营目（mù）的使用，承租人的主要合同义务为及时缴（jiǎo）纳租金及物业管（guǎn）理费。对（duì）于因疫情（qíng）原因导致承（chéng）租人停止营业产生租金损失的情（qíng）况（kuàng），承租（zū）人是否可以主张“不可（kě）抗力”以要求出租人（rén）减免租金，各地法院有（yǒu）不同的判决。

《山（shān）西省长治（zhì）市中级人民法院民事判决书（shū）》（（2018）晋04民（mín）终2272号）支持认（rèn）定（dìng）“非典”疫（yì）情导致（zhì）酒店停业属于不可抗力，根据该判决：因抗击“非典”关门歇业5个（gè）月，“非典”疫情属（shǔ）于（yú）订立合同（tóng）时（shí）不可预见、不可避（bì）免、不可克（kè）服的（de）客观情况（kuàng），属（shǔ）不可抗力，因承租（zū）人在不可抗（kàng）力期间没有经（jīng）营收入，依法应免（miǎn）除承（chéng）租人在此期间的租金（jīn）。

b)建设工程施（shī）工（gōng）合同疫情对于建设（shè）工程施工合同的影响主要系因（yīn）政府（fǔ）发布停工停产指（zhǐ）令（lìng）而（ér）造成（chéng）建设工程的工期延误。，倘（tǎng）若因政府部门发布行（háng）政（zhèng）命令（lìng）要求停工（gōng）而（ér）导（dǎo）致建设工期延误的，应属于建设（shè）工程施（shī）工（gōng）合（hé）同项下的“不可抗力（lì）”情形，建设单位（wèi）应将建筑工程施工合同约定的工期予（yǔ）以顺延，并免除（chú）施工方的（de）延期违（wéi）约责任。

c)服（fú）务合同主要包括旅（lǚ）游合同（tóng）、运（yùn）输（shū）合（hé）同、中介合同等。倘若疫（yì）情影响严重或受到政府管控而导致（zhì）合同不能履行的，应属（shǔ）于“不（bú）可抗力”的情形。2020年1月27日（rì），文化和旅（lǚ）游部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂（zàn）停旅游企（qǐ）业经营活动的紧急通知（zhī）》（“《紧急（jí）通知》”），该（gāi）《紧（jǐn）急通知》要求（qiú）各地暂停旅（lǚ）游企业经营活动，全国旅行社及在线旅游企业暂停经（jīng）营团队旅游及“机票（piào）+酒店”旅游产品。考虑（lǜ）到《紧急（jí）通知》对相关旅游合同履行的重大（dà）影响，旅游合同的合同双方应可以据此主张疫（yì）情（qíng）已构成不可（kě）抗力（lì），从而要（yào）求解除合同。倘若疫情影响较小的（de），则不能构成不可抗力的情（qíng）形（xíng）。

3.“不可抗力”适（shì）用的例外

“不可（kě）抗力”应当是指合同当事人在（zài）签（qiān）订合同时（shí）不可预见的（de）事件。如果合同（tóng）订立时已经预见（jiàn）到“新冠肺炎”疫情可能会发生，或在“新冠肺炎”疫情爆（bào）发后（hòu）签（qiān）订合同的，则“新（xīn）冠（guàn）肺炎”疫情对该合同不构（gòu）成（chéng）“不可抗（kàng）力”事件。

因此，对因“新冠肺炎（yán）”疫情爆发后各地采取应急防控措施而（ér）导致合同不能（néng）履行（háng）的情况，一般合同当事人不具有可预（yù）见（jiàn）性。此种情况下（xià），不应排除“不可抗力”的适用。

此外，《合同法》第117条明确规定（dìng），当事人迟延（yán）履行后（hòu）发生不可（kě）抗力的，不能免除责任。即当事人在“新冠肺（fèi）炎（yán）”疫情（qíng）发生前（qián）已经延迟履行的，不能（néng）以“不可抗力”事件为由要求免除责任（rèn），而仍然应当按照合（hé）同的（de）约定承担违约责任。

二、本次疫情构成“不可抗力（lì）”免责（zé）事由后的法律后果

根据《民（mín）法（fǎ）总则》第180条，因不可抗力不能履行民事义务的，不承（chéng）担民事责（zé）任。法律另有规（guī）定（dìng）的，依照其规定。根据该条规定，不可（kě）抗力属于法（fǎ）定（dìng）的（de）免（miǎn）责事由，即（jí）因不可（kě）抗力导致合同不能（néng）履行（háng）的，则可（kě）免除民事责（zé）任（rèn）。因“不（bú）可抗力（lì）”导致（zhì）的合同不能履行，可以进一（yī）步（bù）细分为合同完（wán）全不能（néng）履行，合同（tóng）部（bù）分不能履行及合同（tóng）延迟履（lǚ）行三种情形；不（bú）同（tóng）的合同不能履行类型会（huì）导致不同的法律后（hòu）果，如合同的变更或者合同解除。

根据《合同法》第117条（tiáo），因不可抗力不（bú）能履行（háng）合同的（de），根（gēn）据不可抗力的影响（xiǎng），部（bù）分或者全部免除（chú）责任，但法律另有规定的除外。《合同法（fǎ）》关（guān）于“不可抗力”的免责分为全部和部分免（miǎn）责两种（zhǒng）方式，即根据（jù）“不可抗（kàng）力（lì）”对（duì）合（hé）同履行的影（yǐng）响，在“不可抗力”影响的（de）范（fàn）围内免除（chú）责任，而非一概全部免责（zé）。如果损害的发生除“不可抗力（lì）”外，也有债（zhài）务人的原因（yīn），债务人也应承（chéng）担相应部分的（de）责任，即部（bù）分免责（zé）。

三、“不可抗力”条款的具体（tǐ）适用

如前所（suǒ）述，在（zài）主张“不可抗力（lì）”作为免责事由时（shí），合（hé）同（tóng）当事人需（xū）要举（jǔ）证（zhèng）其已经依法（fǎ）履行了通知义务，并在合理期限内向（xiàng）合同相对方提（tí）供了相关证明。

根据前述规定，因“不（bú）可抗力（lì）”而（ér）不能履行合同（tóng）的一方（fāng），应当及时通知合（hé）同相对方，以减（jiǎn）轻可（kě）能给对方造（zào）成的损（sǔn）失。在通知形式及期限（xiàn）上，倘若合同（tóng）中有进（jìn）一（yī）步明确约定，应（yīng）按照（zhào）合同（tóng）约定的方式（shì）通知对方（fāng），否则（zé），违（wéi）约方可能无法（fǎ）免责。

在（zài）提供证明这一要求上，虽然本次（cì）疫情已为（wéi）众所周知的突发公（gōng）共卫生（shēng）事件，但因各地政府控制疫情所采取的一系列行政措施或指令程度及范（fàn）围有所不同，如发布的“延迟（chí）复工指令”、“停工停产通知”或“封城、封（fēng）路等行政措（cuò）施”等对合同履行的影响（xiǎng）程（chéng）度（dù）也会（huì）有所不同，企业仍需（xū）注意收集并（bìng）保存（cún）相应的证明文件。

如国际贸易（yì）合同受疫情影（yǐng）响而无（wú）法履行的，企业（yè）可以向中国国际贸易促进委员会（“贸促会（huì）”）申请出具不可抗力证明，通过中国贸促（cù）会商事认（rèn）证中心线上认证平台（http://www.rzccpit.com/），线上办理新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明。贸促会作为独立的第三（sān）方，出具的与不可（kě）抗力相关的事（shì）实性证明已得（dé）到全（quán）球200多个（gè）国（guó）家（jiā）和地（dì）区（qū）的政（zhèng）府、海关（guān）、商（shāng）会和企业的普遍认可（kě），在域外具有强大的执行力并且在实践中得（dé）到广范（fàn）应用和（hé）充分证（zhèng）明，符合国际贸易惯例。

四、企（qǐ）业应（yīng）该采取哪些措施

1、尽快对企业正在（zài）履行中及将要履行的合同作及时梳理，以判（pàn）断合（hé）同的（de）履行是否会受到此次疫情的（de）影（yǐng）响，比如能否（fǒu）按照合（hé）同约定（dìng）按期交货、竣工或按（àn）时履行付款义务；

2、对（duì）履行（háng）可能受到影响的合同，进（jìn）一步审查合同中的“不可抗（kàng）力”条款，如（rú）合同中是（shì）否包括“不可抗力”条款，“不（bú）可抗力”条款是否将“传染（rǎn）性（xìng）疾病”或（huò）“瘟疫”作为不可抗力的情形明确列（liè）明，相关（guān）条款是（shì）否明确排除了不可抗（kàng）力条款的适（shì）用；

3、倘若（ruò）受到此次疫情影响（xiǎng），企业无法（fǎ）按照合同（tóng）约定及时履行义务（wù），企业可以尽（jìn）快向合同相对方（fāng）发送书面函件或电子邮件（若合同中对通知时间（jiān）和方式有（yǒu）约定的，应按（àn）照合（hé）同约定（dìng）执行），将此次疫（yì）情（qíng）构成“不可抗力”事件、因疫情（qíng）导致企业无法（fǎ）按约履行合同的情况作出明确（què）说（shuō）明，并提出按（àn）照“不（bú）可抗力”情形（xíng）对合同作出变更，如延（yán）期履行或部分履行义务（wù），并附上有关政（zhèng）府部门（mén）关于延长（zhǎng）春节假期及/或延迟企业复工的行政指令作为证明文（wén）件；

4、倘（tǎng）若（ruò）受到此次疫情影（yǐng）响，企业（yè）已经完全无（wú）法履行合同义务（wù），或延（yán）迟或部分履行合同义务（wù）不能实（shí）现合同目（mù）的，企业可以直接（jiē）向（xiàng）合同相对方发出书面解除合同通知书（shū）（邮件形式亦可，若合同中（zhōng）对通知时间和方式有约定（dìng）的，应按照合同约定执行（háng）），将此次疫情构（gòu）成“不可抗力”事件、此（cǐ）次（cì）疫情（qíng）导致企业无法按约（yuē）履行合同且此次疫情导致合同目的无法实现的情况作出详细说明，并（bìng）提出按照《合同法》相关规定解除合同。如对方有异议的，企业（yè）可寻求律师的专业意（yì）见（jiàn），并可进一步请求法（fǎ）院（yuàn）或仲裁机构确认解除合同的效力（lì）；

5、企业还应注意收集因“不可抗力”不能履行合同的证（zhèng）明文件，包（bāo）括：（1）有关政（zhèng）府（fǔ）部门（mén）因控制（zhì）疫情而发布的行政措施或行（háng）政命令；（2）贸促会等有关第三方机构出具的不（bú）可抗（kàng）力（lì）证明（míng）；（3）如（rú）涉及（jí）债务人为“新冠（guàn）肺炎”患者或者疑似病例被隔离观察的（de），应提供住（zhù）院证明、诊断证明、出院（yuàn）证明（míng）及被隔离（lí）观察的相关证（zhèng）明等。